Marco temporal: voto de Edson Fachin reforça proteção aos direitos indígenas no STF
Ministro propõe afastar obstáculos à demarcação, proteger povos isolados e impedir que vulnerabilidades históricas sejam usadas contra direitos territoriais
O ministro Edson Fachin propôs, em votos apresentados no Supremo Tribunal Federal (STF), reforçar a proteção aos direitos territoriais dos povos indígenas e afastar obstáculos à demarcação, incluindo exigências relacionadas ao marco temporal. A análise dos recursos que discutem essas questões, no entanto, foi suspensa nesta terça-feira (18/8) após pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
Os julgamentos envolvem quatro ações analisadas conjuntamente e um recurso com repercussão geral reconhecida no Tema 1.031, precedente em que o STF reconheceu o caráter originário dos direitos territoriais indígenas e a natureza declaratória da demarcação.
Os votos foram apresentados nos embargos de declaração do Recurso Extraordinário (RE) 1.017.365, que deu origem ao Tema 1.031, e nas ações que questionam a Lei 14.701/2023, que incorporou o marco temporal à legislação. O julgamento ainda não foi concluído e, portanto, as propostas de Fachin não representam uma nova decisão definitiva do STF.
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O que está em jogo
O marco temporal é a tese segundo a qual os povos indígenas somente teriam direito à demarcação das terras que ocupavam em 5 de outubro de 1988. A tese desconsidera expulsões, remoções forçadas e outras violências que fizeram comunidades deixarem seus territórios.
Em 2023, ao julgar o RE 1.017.365, o STF rejeitou o marco temporal e afirmou que os direitos territoriais indígenas não dependem da presença física do povo na terra em 1988 nem da existência de conflito físico ou disputa judicial permanente naquela data. A Corte também reconheceu que a demarcação apenas declara um direito originário, não o cria.
Em 2023, porém, o Congresso aprovou a Lei 14.701, que incorporou o marco temporal à legislação. Em dezembro de 2025, o STF voltou a afirmar que os direitos territoriais indígenas são fundamentais e declarou inconstitucionais os principais dispositivos relacionados à exigência de presença indígena em 1988. Os novos votos de Fachin tratam das regras estabelecidas nesse julgamento.
Direitos indígenas não podem depender de conflito
Um dos principais pontos analisados por Fachin é o chamado renitente esbulho, situação em que povos indígenas foram expulsos de seus territórios e continuaram reivindicando sua posse.
O ministro propõe afastar a exigência de que tenha existido disputa judicial ou conflito físico permanente até 1988. Para ele, essa exigência desconsideraria a violência histórica sofrida pelos povos indígenas e as limitações impostas pelo regime de tutela estatal.
A proposta é considerar as diferentes formas de resistência de cada povo, inclusive a partir de estudos antropológicos realizados nos processos de demarcação.
Vulnerabilidade não pode ser motivo para perder prioridade
Fachin também questiona a adoção da ordem cronológica dos pedidos como critério exclusivo para organizar os processos de demarcação. Segundo o ministro, essa regra pode prejudicar justamente povos que enfrentaram maiores obstáculos para acessar o Estado.
A proposta é permitir que sejam considerados fatores como o risco à integridade das comunidades, o estágio dos processos e as condições específicas de cada território.
A situação dos povos indígenas isolados torna o problema ainda mais evidente: como não mantêm contato regular com o Estado, não podem ser submetidos a uma lógica que dependa de um pedido administrativo. Uma fila baseada no protocolo seria, para esses povos, inacessível.
Demarcação deve continuar sendo a regra
Outro ponto dos votos trata das situações em que o Estado considera impossível realizar uma demarcação. Para Fachin, a chamada “absoluta impossibilidade” não pode ser confundida com dificuldade administrativa, inconveniência política ou preferência pelos interesses de particulares.
A proposta é que a Funai, ouvindo as comunidades afetadas, avalie se existe efetivamente uma impossibilidade absoluta. A criação de territórios alternativos deve permanecer excepcional, e não substituir automaticamente a demarcação.
Fachin também rejeita regras que poderiam levar comunidades ao final da fila em razão de “invasões” ou “retomadas”. Para o ministro, isso criaria uma espécie de punição coletiva contra povos já vulnerabilizados por conflitos territoriais históricos.
Indenização não pode legitimar ocupação ilegal
Fachin propõe ainda restringir as indenizações a ocupantes não indígenas de terras posteriormente reconhecidas como indígenas. Para receber reparação pelo valor da terra nua, o ocupante deverá ter justo título e posse de boa-fé, decorrentes de uma titulação aparentemente regular feita pelo poder público.
A medida busca evitar que o Estado indenize pessoas que tenham adquirido terras públicas por meio de títulos inválidos ou ocupações ilegais. Ao mesmo tempo, preserva a reparação de quem tenha sido legitimamente levado pelo próprio Estado a acreditar na validade da titulação.
O que acontece agora
O julgamento ainda está em curso. No RE 1.017.365, Fachin apresentou seu voto como relator dos embargos de declaração. Nas ações que questionam a Lei 14.701/2023, seu voto é parcialmente divergente em relação ao ministro Gilmar Mendes.
Até o momento, o voto de Fachin no Tema 1.031 foi acompanhado pelos ministros Cristiano Zanin e Cármen Lúcia. Nas ações sobre a Lei 14.701/2023, o voto de Gilmar Mendes foi acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes; Zanin apresentou voto parcialmente divergente, e o voto-vista de Fachin foi acompanhado por Cármen Lúcia.
O plenário ainda precisa deliberar sobre os pontos apresentados. Portanto, as mudanças descritas correspondem às propostas contidas nos votos de Fachin, e não a uma nova decisão definitiva da Corte.
Em disputa está mais do que a definição de critérios para demarcação. O julgamento envolve a própria interpretação do artigo 231 da Constituição e a efetivação de direitos territoriais que o STF já reconheceu como originários e fundamentais.
